中国传统文明秩序的制度安排结下了以人为中心建立起来的关系网络，其权威系统不注重文本和制度，生活在其中的人以和睦为荣，以诉讼为耻。近些年来，随着社会经济的不断发展，民众法律意识的日益提高，国人开始逐渐摒弃传统的“厌讼”心理，而在物化社会的格局下社会诚信严重缺失，诉讼则从“最后的救济手段”逐渐演变成部分人获取非法利益的一种捷径，尤其是通过恶意调解来完成虚假诉讼的收官环节成为一种极其普遍的现象。一直以来，调解作为重要的诉讼机制，在解决纠纷、化解矛盾方面具有不可替代的作用，而恶意调解的频生，不仅破坏了法院调解的制度价值，更是戕害了调解的社会功能，具有现实的危害性。法院限于审判程序的被动性、裁判角色的中立性、以及司法资源的分配等限制，对恶意调解的治理始终收效甚微，修改后的民事诉讼法第208条规定了检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉或者提出检察建议。本文主要考察了检察实践中，如何将恶意调解置身于司法改革的大背景下进行思考， 有效运用检察监督权治理恶意调解。
一、恶意调解的实证考察
恶意调解，属于虚假诉讼最常见的一种方式，是指当事人为了牟取非法利益，单方欺骗对方当事人进行调解，或双方恶意串通，骗取法院调解书的不诚信诉讼行为。以下选取实践中恶意调解案例进行考察。
案例一 单方欺骗型调解
杨某系个人挂靠大华公司中介，2006年5月，杨某以大华公司的名义作为居间人，方某与尚某签订了房屋买卖合同。方某出售房屋，价格为192万元人民币。杨某作为居间人，在合同中约定：“甲方房屋内现有贷款57万元整，当甲方收到乙方37万元整时，暂交给大华公司保管，待银行还款通知下来由大华公司陪同甲方前往银行还贷57万元”。当年6月至10月间，尚某将三笔共57万元房款交给杨某，杨某将方某出具的收条交给尚某。后杨某未按约垫资和帮助还清房贷，致使房屋无法交易过户。方某出具六张收条，另外有杨某出具的未写日期的收条一张，表明收到方某房款37万元，由大华房产垫资人民币20万元，该资金作还贷使用，共计57万元，收款人杨某并加盖大华公司印章。后方某起诉至法院，理由是杨某收到尚某给付的57万元购房款后，只转交给方某10万元，要求大华公司、杨某返还截留侵占的房款47万元。庭审中，大华公司缺席，杨某代理人在庭审刚开始即提出调解，承认欠方某房款47万元，另承担利息10万元，共计57万元分批还清。调解书中提到，大华公司对上述付款义务承担连带责任。后大华公司不服，此案经再审认定，方某出具的收条真实有效，杨某实际只欠方某27万元。杨某以垫资为诱饵，与方某和尚某签订房屋买卖居间合同收取尚某交付的房款57万元，同时以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取方某出具收条，事后不按约履行垫资，占有房款拒不归还，杨某故意多承认并追求调解结案，是为了掩盖其合同诈骗的犯罪事实，规避刑事责任，但这样的结果是直接导致大华公司多承担了30万元的连带责任。
案例二 双方串通型调解
2005年6月，盛某与刘某签订《联营协议书》一份，约定：由双方出资共同成立、经营一家汽车修理服务有限公司，并各占50%股权。后又约定汽修公司承租刘某的一个场地，租金为每月14305元。2005年8月，汽修公司经工商登记设立，登记股东为刘某和刘某的姐姐，各占股份80%和20%。2008年底，盛某得知自己未被作为股东，当即起诉，请求确认其在汽修公司享有50%的股权。诉讼期间，刘某的姐姐代理一家物流公司起诉称，汽修公司租用的场地房屋系其产权，汽修公司从2005年6月起开始租赁，且自2009年起租金调整为每月5.8万余元，但汽修公司一直未付房款，遂要求汽修公司支付拖欠房租60余万元并解除租赁合同。最终，两方公司表示愿意调解，案件并以汽修公司支付物流公司60余万元告终。盛某得知此事，顿觉蹊跷，刘某从来没跟他说过，租赁的场地费用如此之高，3年期间的租金涨幅已经偏离了正常的市场租赁价格。后此案经再审认定，诉争场地原系刘某所有，于2009年6月26日登记于物流公司名下。故物流公司称汽修公司自2005年起承租其场地与事实不符，物流公司无权主张2009年6月26日之前的租金。且物流公司和汽修公司的法定代表人同为刘某，物流公司和汽修公司故意同意调解，骗取调解书，获取租金利益。
二、恶意调解的成因分析
（一）意思自治与事实发现的矛盾
现行《民事诉讼法》对“自愿调解”与“事实清楚，分清是非”的规定，实际上存在一定的矛盾。这也正是民事调解容易被恶意利用的关键所在。自愿原则中缺乏对调解内容合法性的审查，即只要双方当事人同意，表面合法即可。在判决的情况下，为了最大限度地实现裁判结果的公正性，法官必须“查清事实，分清是非”，而调解时，纠纷的最终解决取决于当事人双方的合意，是以当事人部分权利的放弃作为基础来实现的，是否“查清事实，分清是非”，对于调解方案的形成并不是至关重要的条件。因此，法官在调解过程中，事实发现职能明显弱化，基本上放弃了依职权对当事人之间调解方案合法性予以审查的权力，从而为一些当事人提供了可乘之机，通过诉讼调解的合法形式掩盖非法目的。
（二）审判工作的利益化倾向
当前，法院调解从启动到达成协议，基本上为法官一手掌控，而法官在调解过程中的利益化倾向日益明显。 从微观角度讲，调解结案，省时又省力。不用连篇累牍撰写逻辑严密、分析合理的判决书，又不存在上诉后改判或发回重审的困扰，其可以最大程度地节约法官的时间和精力。从中观角度讲，调解可以有效提升法官、法院的名誉。现阶段，大多数法院将调解率、结案率、错案率以及上诉率纳入审判质效考核，调解率的高低已经成为评价法官、法庭甚至法院自身工作业绩的一项重要标准。虽然近来司法改革的方案中有取消各项效率考核指标的趋势，但高调撤率仍然是法官工作能力的一种体现；从宏观角度讲，调解可以有效化解社会矛盾，维护社会稳定，有助于实现和谐社会的建设目标。正是如此的诸多便利，使得调解的结案方式在实践中备受法官的青睐。然而，这最终导致的结果便是，法官在调解过程中，往往为了追求快速结案，对案件的相关事实并不能进行具体的认知和思考，于是很难保证能够明察案件背后潜伏的恶意。
（三）违法成本与收益分担的失衡
我国的法律体系中没有具体规定虚假诉讼的民事责任，更没有相应的刑事责任规范。现行民事诉讼法虽然规定了对“当事人之间恶意串通”调解行为的强制措施，但实践中仅靠有限的经济处罚以及行政拘留等手段难以对行为人产生足够的威慑力。巨大的利益诱惑和较轻的成本负担之间的显着落差诱导并刺激了虚假诉讼的发生。浙江省高级人民法院的调研表明：由于刑法没有明确针对虚假诉讼犯罪的专门条文，在司法实践中，许多明显构成犯罪的虚假诉讼行为很多只是司法拘留了事。个别进入到刑事抗诉程序的虚假诉讼犯罪案件，也存在定罪不一、量刑较轻的问题。广东省检察机关查处虚假诉讼的实践也表明，“相当多的虚假民事诉讼案件在民事诉讼中得到改判”却无法移送公安机关追究行为人的刑事责任。例如，广东省检测机关查实的24宗虚假民事诉讼案件中，进入刑事立案程序的仅有1宗。
三、 恶意调解的治理思路——检察权的运行之道
（一）监督与保障——检察权的制度价值
诉讼调解是在当事人意志和审判人员意志之间寻找一个平衡点，是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。其中，处分权是积极的元素，其善意、规范行使决定了程序运行的信度与效度，处分权的滥用将导致调解制度功能的异化。因而，在审判权与处分权的结合过程中，我们必须考虑的是如何平衡双方的力量、地位，进而使调解更能体现实质正义。由此，检察监督价值的重要性凸显——其基于以下的设计逻辑：第一，处分权的行使依赖于当事人的法律文明水平；第二，处分权的放任必然导致滥用；第三，审判权代表国家，负载着基本的程序文明理念，即自觉、中立；第四，检察监督权代表国家利益和社会公共利益，作为独立于审判权和处分权之外的第三方，相较于审判权更为积极。从这个角度来讲，对于恶意调解行为的治理，无论立法抑或司法的思路，检察监督权的运行均是积极有益的路径。
（二）能动与衡平——检察权的运行理念
在民事调解制度中，当事人的处分权是积极的因素，而审判权则表现出一种消极、中立、被动的姿态。长期以来,在我国注重案结事了、调解优先的司法政策下，往往过分强调当事人的自由处分权，进而导致制度功能的异化。僵化的司法克制必然在法官防范和规制恶意调解的过程中束缚其手脚。从这个角度来讲，检察权的适度扩张应体现为两个层面：其一，检验民事调解行为，判断当事人处分权的指向，识别规制恶意，及时调整、化解矛盾，固定社会关系，降低经济运行的系统风险；其二，明确合理界限，坚守国家利益、社会公共利益不受侵犯，保障促进善意调解的实现，通过制度化调整，规范经济关系，整合社会资源。当然，不同于竞争性经济行为，司法并不是单纯的对赌博弈，形式公平并非终极追求，合理的利益衡平，实质公平的有效维护才是司法的根本目的。联系转型期社会阶层间法律文化、经济水平的巨大差异，检察权的能动扩张，应以和谐社会理念为内核。
四、 恶意调解的治理措施——检察权的运行之术
（一）关于实践层面的探索
1、受理条件
民事诉讼法对于检察机关对于民事诉讼活动的全面监督权力，明确和拓宽了检察机关的监督范围和职责，但对于民事调解的检察监督的规定相对简单和原则，仅209条有所涉及，该条规定检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉或者提出检察建议。该条款明确了检察机关应当对损害“两益”的民事调解启动抗诉或再审检察建议程序。那么案件在受理时是否需要将损害“两益”作为受理审查条件？笔者认为对申请监督生效民事调解的案件受理应当比照普通生效判决、裁定的受理条件，不宜以损害“两益”作为受理条件审查。首先，立案审查制向立案登记的转化是现阶段司法改革的趋势和要求，案件受理是形式审查，不应涉及案件实体的审查；其次，民事诉讼法规定的损害“两益”是检察机关对民事诉讼提起抗诉和再审检察建议的条件，并不是检察机关对于民事调解的监督范围，对于不损害“两益”但侵犯第三人或者案外人合法权益的恶意调解案件，检察机关亦可通过其他方式予以监督和治理。
另外，根据宪法和民事诉讼法赋予检察机关法律监督的职权，人民检察院启动检察监督的方式可分为依职权发现和依当事人申请两种，在当事人双方串通类型的调解案件中，当事人虚构事实进行虚假诉讼以损害国家利益、社会公共利益或第三人的利益，而当事人不会就此调解书请求监督，因此，人民检察院可以依据利害关系人的申请、群众举报等线索主动依职权对生效的调解书进行审查、启动法律监督程序。
2、审查内容
检察实践中，恶意调解可能存在的典型特征有以下几点：
第一、案件类型多为财产型纠纷。财产权利可以根据个人意志进行自由处分，因而更容易通过虚假手段在诉讼过程中得到确认并不易被发现，一旦得逞其非法得利的状态几乎可永久维持。当事人往往期望通过法院主持下的民事调解，获得对财产权利的确认或变更，继而实现逃匿债务、转移资产、侵犯他人合法利益等非法目的。
第二、当事人之间往往存在一定的关联。当事人或为父母子女，夫妻等亲属关系，或为一方被另一方实际控制的关联企业，更有甚者双方当事人即为同一主体。因为当事人之间的这种密切关系，从一定程度上为双方进行恶意调解提供了互为掩饰，相互配合的诉讼条件。如案例二中，物流公司和汽修公司的法定代表人同为刘某，且刘某指使其姐姐作为物流公司的委托代理人向法院起诉。
第三、诉讼中双方利益的博弈明显背离平衡点。诉讼中双方的对抗明显不足或强弱分明，质证、辩论等过程中优势基本被一方占据，另一方通常以沉默、无法举证等方式消极应对，对事实的自认和对诉讼请求的任诺能够在庭审中被一方过度使用。如案例一中的杨某为了逃避刑事处罚，故意多承认自己的欠款以追求调解，避免庭审。
第四、委托代理的情形较多。如案例一中，杨某本人并未出庭，而是委托了特别授权的代理人参加诉讼。这种情形多数是当事人基于情面或者是避免因心虚、准备不充分而露出破绽等原因进行考虑的。
笔者建议，加强对案件以下方面的审查：第一，当事人身份、代理人授权范围；第二，当事人对相关权益、财产的处分权；第三，双方当事人的私人关系及真正利害关系的审查；第四，调解协议是否当事人真实意思表示及内容是否利益明显失衡。
3、监督措施
第一、提出再审检察建议或抗诉。民事诉讼法第208第一款规定了对于损害国家利益和社会公共利益的民事调解，检察机关应当通过提出再审检察建议和抗诉的方式予以监督。
第二、对于没有损害“两益”,但损害当事人、第三人、案外人合法权益的恶意调解案件，对于仍有救济途径的，引导其通过民事诉讼法规定的第三人撤销之诉、执行异议制度及其他法律监督程序进行救济，保障其寻求救济的途径。
第三、在恶意调解案例中，部分诉讼当事人为谋取不正当利益或逃避民事责任，违反诚信原则提起虚假诉讼、实施虚构事实或伪造证据等行为，导致人民法院做出错误的判断，扰乱了司法机关正常的诉讼活动，情节严重的，可能触犯刑法、构成犯罪。办案人员应当坚持办案与监督并重，建立健全民事检察监督与刑事司法有效衔接的工作机制，善于在办案中发现各种犯罪线索，切实履行法律监督职能。需要建立健全与刑事侦查部门如检察机关自侦部门、公安机关及其他有权机关有效衔接的工作机制。首先，规范检察机关民事检察监督办案规则，明确检察机关在民事申诉案件办理中发现的犯罪线索的认定标准、审批程序及移送程序。检察机关作为专业的司法机关，其移送的犯罪线索必须有较为充分的证据作为依托，亦应经过严格的审查批准手续，以免造成司法资源的浪费及不必要的程序流转。其次，逐步建立民行检察部门与侦查机关的信息共享平台，一方面，检察机关在民事申诉案件的办理中发现的犯罪线索和证据可以成为侦查机关的立案来源和办案证据；另一方面，侦查机关侦查终结取得人民法院生效裁判确认的事实及证据亦可作为检察机关推翻原民事裁判的依据。
(二)关于司法技术层面的应对
1、建立恶意诉讼案件信息共享机制。应充分利用现有的信息化手段，畅通、信息沟通渠道，包括运用统一业务管理系统软件、信访系统软件，以及其他专门办公自动化软件等，对有恶意调解嫌疑、信用不良记录等案件和当事人进行登记、备案，建立档案，供本院以及其他检察院搜索查询，发现上述情况记录的应谨慎审查。当发现当事人有恶意调解“前科”行为的，在审查时应严格把关，加大合法性和合理性审查力度。当发现同一当事人在某一时间涉及多个诉讼，可对其他诉讼文书作相关审查。
2、严格把关检察监督审查权。作为一名检察官，在具备理解法律、运用法律能力的同时，必须具备明察秋毫，去伪存真的能力，应当强调对调查的审查和把关，从程序、实体诸多角度予以审查，甚至必要的调查。根据“无争不成讼”的事理，对调解案件进行甄别，当事人双方没有任何争议而要求达成调解的案件，应当保持一定的职业敏感性，有意识地对案件进行审查，不能简单以当事人认可定案和结案。
结语：
调解作为解决纠纷的司法手段而非司法目的。诉讼调解的过度强化片面理解了诉讼调解与社会和谐的关系。 人类走出丛林订立契约缔结社会，是为了寻求更为安全和稳定的生活环境，社会主体作为缔约人应当秉承最大的善意行使权利并承担义务，在逐利的市场中，获益、效率、信息收集和把握机会都很重要，在这些面前善意的力量显得很微弱，诚信交易甚至得不到主流市场交易意识的认可，善意的力量可能不会被一个案件埋没或者摧毁，但如果善意得不到制度的支撑、物质的保证，如果这种善意在民事交往中屡屡受挫，有多少市场参与者还会继续坚持违背获益的市场规律去坚持善意？善意应当具有力量并且应当具有强大的力量，当这种力量被制度支撑，被司法维护，继而成为市场交易的资源，才能够保障市场秩序逐渐回归理性。通过检察权的运行治理恶意调解，是司法改革背景下检察权运行的有益尝试。
